La Cassazione (quarta sezione penale, sentenza 28102/2019) ha stabilito che il medico (in questo caso un dentista) non è condannabile senza una perizia che non può essere solo quella di parte. E che per quanto riguarda le linee guida, le legge Balduzzi e Gelli-Bianco sono equivalenti nell’attuazione. 

LA SENTENZA.

In sostanza la Cassazione (quarta sezione penale, sentenza 28102/2019) ha stabilito che il medico non è condannabile senza perizia. E che per quanto riguarda le linee guida le legge Balduzzi e Gelli-Bianco sono equivalenti nell’attuazione.

Il fatto
Un dentista ricorre in Cassazione contro la condanna ricevuta in Corte di Appello secondo l’articolo 590 del codice penale (lesioni colpose) perché eseguì l’intervento di estrazione di un elemento dentario nei confronti di una paziente omettendo ulteriori approfondimenti radiografici per una più accurata definizione dell’anatomia del sito operatorio, dopo che l’ortopantomografia aveva evidenziato stretti rapporti di contiguità tra l’apparato radicolare del dente e le strutture del canale mandibolare, procedendo a una immotivata ed estesa demolizione del tessuto osseo coricale linguale e vestibolare, nella regione dell’elemento 38, interessando in profondità il canale mandibolare, struttura che alloga il nervo alveolare inferiore, pe demolizione di parte del tetto osseo del canale, provocando nella paziente la lesione irreversibile del nervo linguale.

La sentenza
Secondo la Cassazione però, non si può condannare il medico per lesioni personali al paziente senza disporre una perizia che, in questo caso, era solo quella di parte civile.

O quanto meno non si può dichiarare colpevole il sanitario quando l’unico supporto scientifico è, appunto,  la consulenza di parte civile e il giudice non spiega perché quei rilievi sono esaustivi e incontrovertibili. Inoltre secondo la Cassazione è impossibile ignorare che in tema di responsabilità medica rispetto a un fatto compiuto nel 2011 si sono succedute il decreto Balduzzi e la legge Gelli-Bianco, entrambi più favorevoli alla disciplina previgente.

E nell’ambito della colpa da imperizia nella fase attuativa delle linee guida devono ritenersi equivalenti in caso di errore determinato da colpa lieve: tutte e due le leggi infatti giungono a un verdetto liberatorio.

La condanna deve esserci se il paziente subisce una lesione irreversibile a un nervo della lingua dopo l’estrazione di un dente, ma attenzione va disposta la perizia ogni volta che servono competenze che esulano dal patrimonio di conoscenze dell’uomo medio.

Il giudice non può sostituirsi agli esperti, ignorando ogni contributo conoscitivo tecnico-scientifico che solo il perito può esprimere.

Quindi i giudici della Corte di Appello avrebbero avuto bisogno di un supporto scientifico per spiegare l’iter diagnostico terapeutico, le azioni del medico, le leggi scientifiche che governano l’intervento, l’eventuale errore nella condotta del medico, il nesso causale tra l’errore e le lesioni al paziente.

Inoltre la sentenza della Corte di Appello, secondo la Cassazione, non tiene conto del favor rei riconducibile alle leggi Balduzzi e Gelli- Bianco. Queste secondo la Cassazione si equivalgono per quanto riguarda la fase attuativa di quanto disposto nelle linee guida perché entrambe differenziano l’errore determinato da colpa lieve che è esente da responsabilità in un caso e oggetto di causa di non punibilità per l’articolo 590 sexies del codice penale introdotto dalla Gelli-Bianco.

Secondo la sentenza “il sapere scientifico costituisce un indispensabile strumento al servizio del giudice di merito, il quale dovrà però valutare l’autorità scientifica dell’esperto che trasferisce nel processo la sua conoscenza delle leggi scientifiche nonché comprendere se gli enunciati che vengono proposti trovino comune accettazione nell’ambito della comunità scientifica”.

“Il giudice – prosegue la Cassazione – deve esaminare le basi fattuali sulle quali le argomentazioni del perito sono state condotte; l’ampiezza, la rigorosità e l’oggettività della ricerca; l’attitudine esplicativa dell’elaborazione teorica e il grado di consenso che le tesi sostenute dall’esperto raccolgono nell’ambito della comunità scientifica, fermo rimanendo che, ai fini della ricostruzione del nesso causai, è utilizzabile anche una legge scientifica che non sia unanimemente riconosciuta, essendo sufficiente il ricorso alle acquisizioni maggiormente accolte o generalmente condivise, attesa la diffusa consapevolezza della relatività e mutabilità delle conoscenze scientifiche”.

La Cassazione precisa anche che “di tale indagine il giudice è chiamato a dar conto in motivazione, esplicitando le informazioni scientifiche disponibili e utilizzate e fornendo una razionale giustificazione, In modo completo e, il più possibile, comprensibile a tutti dell’apprezzamento compiuto. Si tratta di accertamenti e valutazioni di fatto, insindacabili in cassazione, ove sorretti da congrua motivazione, poiché il giudizio di legittimità non può che incentrarsi esclusivamente sulla razionalità, completezza nonché sul rigore metodologico del predetto apprezzamento. Il giudice di legittimità, infatti, non è giudice del sapere scientifico e non detiene proprie conoscenze privilegiate, di talché esso non può, ad esempio, essere chiamato a decidere se una legge scientifica, di cui si postuli l’utilizzabilità nell’inferenza probatoria, sia o meno fondata.

Per quanto riguarda poi la legge più favorevole da considerare, la Cassazione sottolinea nella sentenza che “dall’epoca in cui si è verificato il fatto, nel 2011, a oggi si sono succedute ben tre normative. Nel 2011 l’ordinamento non dettava alcuna particolare prescrizione in tema di responsabilità medica. Erano dunque applicabili i principi generali in materia di colpa, alla stregua dei quali il professionista era penalmente responsabile, ex art. 43 cod. pen., quale che fosse il grado della colpa. Era cioè indifferente, ai fini della responsabilità che il medico versasse in colpa lieve o in colpa grave. Nel 2012 entrò in vigore la Balduzzi che all’art. 3, comma 1, recitava: “L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, si attiene alle linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In ali casi, resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il “‘”giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. È poi stata la volta della Gelli-Bianco la quale, all’art. 6, ha abrogato il predetto art. 3 d. I. n. 158 del 2012 e ha dettato l’arit. 590 sexies cod. pen., attualmente vigente. Occorre dunque stabilire quale sia il regime applicabile al caso di specie”.

Secondo la Cassazione “è in primo luogo da escludersi che quest’ultimo sia ravvisabile nell’assetto normativo vigente all’epoca del fatto. Abbiamo, infatti, appena rilevato come nel contesto del regime normativo originario la distinzione fra colpa lieve e colpa grave fosse del tutto irrilevante ai fìni della responsabilità penale, potendo, al più, assumere rilievo nell’ottica del trattamento sanzionatorio, in quanto colpa lieve e colpa grave erano titoli del tutto equipollenti d’imputazione soggettiva dell’illecito. Sia il decreto Balduzzi che la legge Gelli-Bianco prevedono invece delle limitazioni alla responsabilità del medico che erano sconosciute al regime originarlo e costituiscono, dunque, entrambe, legge più favorevole, nell’ottica d lineata dall’art. 2 cod. pen”.

La Cassazione conclude rinviando la sentenza per un nuovo esame alla Corte d’Appello che dovrà stabilire: “se l’atto medico sub costituisse, all’epoca in cui è stata posta in essere la condotta, oggetto di linee-guida; cosa queste ultime prescrivessero; in mancanza, se vi fossero, al riguardo, buone-pratiche clinico assistenziali; se l’imputato si sia determinato sulla base di linee- guida o di buone pratiche clinico-assistenziali adeguate al caso concreto; nell’affermativa, se l’imputato si sia attenuto ad esse o meno; se sia configurabile, nel suo operato, una colpa; se quest’ultima sia da considerarsi lieve o grave”.

“Sotto quest’ultimo profilo – specifica la Cassazione – non appare inutile richiamare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui al fine di distinguere la colpa lieve dalla colpa grave, possono esser utilizzati i seguenti parametri:

a) la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi;

b) la misura del rimprovero personale, sulla base delle specifiche condizioni dell’agente;

c) la motivazione della condotta; d) la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa”.